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PPP资产交易专栏丨实务中的PPP项目履约困境浅析

发布日期:2019年05月30日 点击:
作者:邢小凡 作者单位:济邦咨询

近几年里,PPP项目接连签约落地,已签约项目的履约监管逐渐成为各方重点关注的问题。不管是作为甲方的政府实施机构,还是作为乙方的项目公司或社会资本方,都希望项目能够顺利推进,然而一个PPP项目的全过程可能包括投融资、设计、建设、运营、移交等多个阶段性工作,其超长周期与复杂程度决定了在这个过程中会面临非常多的细节问题,政府方是否能找准自己的定位,作出合理恰当的管理,项目公司能否严格履约,存在怎样的困难,种种问题不一而足。作为咨询服务方,关注履约监管不仅是对业务领域的探索,更是对咨询成果的检查、反思与补足,进而反向引导咨询服务的完善。


笔者于2018年初参与某PPP项目履约监管的工作,近一年的实践中对前期咨询方案与PPP项目履约监管相关细节有了进一步的延伸思考。


01 PPP项目协议中资金使用监管方式的合理性与可操作性


PPP项目协议中往往会约定甲方对项目公司资金使用的监管事宜,根据不同的项目情况以及不同的甲方需求,该项条款可严可松,严格如要求项目公司的每一笔工程款的支付都需要经甲方同意,宽松则仅限于甲方可随时查阅项目公司支付记录以进行事后监管。实践操作中,过严的资金监管方式尽管可以让甲方掌控资金动向,更有安全感,但对项目公司的经营效率及项目推进的益处非常有限。


如,某项目在PPP项目协议中做了较为严格的约定,即“建立项目工程款项共管账户,乙方在支付每一笔工程进度款或设备采购款项时,应获得甲方事先书面授权”。在项目履约阶段,乙方针对该条约定提请修改,原因在于建立共管账户并通过该账户支付工程款项与现实情况不相符合。具体而言,PPP项目的建设资金除项目资本金外的部分,往往通过银行贷款来解决,并按照人民银行及银监会的要求采用受托支付的方式,工程款由银行从贷款账户中直接拨付给收款方。如此一来,建立共管账户并不符合项目实际情况。此外,每一笔款项均需甲方事先书面授权也导致决策程序繁复、效率低下。在乙方合理建议及甲方论证此项调整不属于实质性变更的基础上,双方最终取消了建立共管账户的监管方式,同时约定单笔支出达到一定金额才需甲方审批程序予以确认,否则仅需乙方内部决策流程。


发生上述修改的原因在于,PPP项目协议的原条款对实际操作的合理性及可操作性考虑不充分。此处,借用资金使用监管事项延伸开来,就要求协议起草人员在条款的编写上要重视从以下方向进行思考:


从协议条款的编制方向与内容对政府方的认识进行合理的引导。项目公司是一个独立的法人主体,并非单纯依附于项目的“傀儡”,其自主决策、独立运营是基本的特点和权利,更是PPP能够实现高效率、高质量的一个保障,在其上加锁无疑会成为一种“拖累”。采用PPP模式时,政府方原应本着转变政府职能的思路,与社会资本进行平等的合作,但强加政府决策于项目公司的日常经营决策之上,则破坏了这种合作模式,同时也给政府方在行政事务之外增加了额外的负担。前述考虑可以帮助政府方合理选择监管方式,通过设置一定的审批程序、审批限额或者采用事后监管的方式,都能够提高协议条款的合理性。


在具体条款编写时应重视对实际应用场景和流程的模拟推演。如果协议的某一条款无法实际操作,那么就相当于无效的约定。尽管在环境不断变化的情况下,协议修约在所难免,但作为协议起草的责任人,仍应本着可操作的前提进行协议的编写。这有赖于起草人对实际履约情形的了解程度,以及客观条件的变化速度。前者能通过经验与积累掌握,而发生后者情形时,则只能在履约监管中及时通过修约调整。



02  PPP项目协议中介入权相关条款的落实


PPP项目协议的主体主要为项目公司及政府实施机构两方,但因为协议中相关风险承担和转移的约定会间接影响到融资方、承包商等第三方的权益,因此关注PPP项目协议条款的不仅仅为甲乙双方。例如,大部分PPP项目协议中会要求社会资本方提前落实融资条件,但由于政府方对项目落地时间的要求,给与社会资本方前期准备时间有限,以及某些低成本融资方相对的强势地位等原因,为保证项目签约后的可融资性,前期所设置的融资条件很可能需要根据融资方的要求进行调整。此时融资方会从确保自身利益的角度,审慎地对与之相关联的条款提出意见,其中“介入权”是融资方着重关注的问题。PPP项目中融资方的介入权主要以三种方式进行:一是干预,例如对项目公司提出要求改善项目管理;二是代位,即代替社会资本方股东进行经营管理;三是取代,即要求甲方更换项目业主接管项目;除此之外,还有一种方式是融资方对协议终止行为的干涉。


目前,很多PPP项目协议的条款偏向于对贷款人介入权的高度限制,对于多数由政府方发起、主导且为公用基础设施属性的PPP项目而言,PPP项目协议在起草时,更多地考虑政府方利益以及尽可能地以公共服务和公共利益为先。站在政府方的角度看,贷款人介入权的行使存在一定的不确定性与风险,为此,要求融资条件中包含“不行使介入权”就成为一种选择。然而能够接受这种严格限制介入权条件的贷款人少之又少,原因在于缺少介入权对融资方来说是一个较为严重的风险点。政府方对介入权的过度限制,以及融资方为了确保自身利益对介入权的过高要求形成了一个矛盾点,在项目融资时期凸显出来。


例如笔者参与的某项目在融资时,得到了贷款银行提出的PPP项目协议修改意见若干:


(1)PPP项目协议中设置了乙方确保贷款人承诺限制使用介入权的条款,大致表述为“乙方应确保贷款协议包含贷款人承诺:只要PPP项目协议有效,贷款人不得采取任何行动影响、干扰、损害或终止甲方在本协议项下的权利……”。贷款银行要求删除该条或改变“应”这种强制性的表述。


原条款的表述实质上就是政府方对介入权的过度限制。这种设置的问题体现在两个方面:一是贷款银行作为独立且相对强势的第三方,其承诺与否并非乙方能够完全掌控的事项,通过很多实务操作来看,能够承诺限制介入条款的优质融资方的确少之又少,这就导致项目公司很难正确履行PPP项目协议的约定,政府方也无法完全将责任归结于项目公司,造成十分尴尬两难的境地。二是政府方对于介入权的过度限制的确会给融资方造成很大的不安全感,影响融资方对该项目的风险评估甚至投资意向。此种情形下,项目建设推进在即,项目融资落实任务紧迫,要求乙方更换可接受承诺的融资方显然是不切实际的,因此经各方讨论研究后,政府方认可修改协议中的强制性表述。


(2)贷款银行提出要求PPP项目协议中增加“变更、终止协议时需经贷款银行同意”等条款,则表现出其对介入权行使的强烈意图。但这种“介入”的程度无疑会对政府方及项目公司的权利行使造成影响。对协议的修改及终止是甲乙双方的基本权利,整个PPP项目协议实质上就是甲乙双方的共同意思表示,如果这种意思表示不以甲乙双方的自由意志为前提,而是以贷款银行的意愿为准,那么必然会损害甲乙双方的权利。基于此,政府方未接受此条修改意见。之后,贷款银行重新提出妥协后的修改意见,即:甲乙双方对于协议的变更及终止应提前告知贷款银行,并得到了政府方及项目公司认可。



通过这一案例我们可以看出,介入权实际上是一个各方博弈的结果。无论政府方、项目公司还是融资方都牵涉其中,都希望获得更多的掌控权。但是对介入权行使的情形、方式以及权力的大小并无绝对要求。由于多数PPP项目签约前,融资方的参与度不足,PPP项目协议的条款应当在确保甲乙双方基本权利的前提下,尽可能地预留融资条件谈判的空间。在条件成熟的前提下,更为正规的方式是起草三方(政府方、项目公司、融资方)协议,详细约定介入权行使的具体内容。与此同时,有关介入权的约定应当与PPP项目协议中,甲方对乙方的临时接管、甲方或乙方发出提前终止的情形等约定相协调,避免产生介入权与其他权利行使的错乱。


03 从施工单位及施工合同的变更谈政府方定位


在履约监管过程中,部分政府方可能对于是否有必要监管施工合同存在疑虑。这里结合合同相对性的规则进行分析,政府方对于项目建设质量与进度的把控通过PPP项目协议的约定进行,并与项目公司之间进行共同的履约管理;施工合同的签订发生在项目公司与施工单位之间,项目公司对工程质量进度的把控通过施工合同的约定,与施工单位之间进行共同的履约管理。


某项目在PPP项目协议中约定施工合同需向甲方报备,甲方在接收报备时发现施工单位存在变更的情形,因此对施工合同的合法性等产生疑问,并要求咨询机构出具法律意见。经过审查,项目施工合同已按照PPP项目协议与招标文件的要求,由项目公司作为发包人,与中标社会资本联合体中具有施工资质的单位签订。施工单位主体变更履行法定程序并已获得相应批文,原施工单位分立的子公司合法承其母公司的施工资质。之后,项目公司与原施工单位及其子公司签订三方补充协议,明确由子公司继续履行施工合同,同时约定原施工单位承担连带担保责任。至此,三方的行为符合《公司法》、《合同法》等约定,形成了合法有效的合同关系。而项目公司相对于甲方来说,也履行了PPP项目协议下“报备”的义务。


上述有关项目公司、施工单位及其子公司所发生的法律关系,基本上属于平等主体之间的合同关系,尽管PPP项目协议的甲方为政府职能部门,但其无权干涉民事主体之间的契约行为,除非其存在违法行为触发行政监管。在PPP项目协议下,甲方仅在项目公司发生违反PPP项目协议的情形时,依照协议约定追究项目公司的违约责任。也就是说,无论施工合同的签订合法、正当与否,项目建设只要不满足PPP项目协议的要求,甲方就有权追究项目公司的违约责任。因此,政府方有必要着眼于PPP项目协议,从平等的角度,与项目公司一同实现协议的履约与管理。


以上是本年度履约监管过程中,对实际遇到的几点问题的分析与思考。对于履约监管而言,这些其实远远不足。履约监管是一件非常具有意义的工作,不仅能够帮助PPP项目所有的参与方找准自身定位、各司其职,从而减少项目推进障碍,提高项目实施效率,也能使咨询人员更好地了解在实施方案与协议的指导下,项目实际操作的具体表现,进而审视咨询成果文件的不足之处,以进一步完善PPP项目咨询工作。而咨询工作的完善,又能更好地指导项目的实施,形成良性循环。


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